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论预售商品房抵押问题

购房人在办妥其所购房地产之权属证件后,再行办理抵押手续,是一种最通常见到的一种抵押形式。但随着房地产业的飞速发展,这种单纯的以有产权证房屋作为抵押物的形式,已经不能满足时代的要求。一种新的房地产权利抵押逐步得到认同和推广,这就是预售商品房期待权的抵押。

一、 购房者期待权的概念
预购人对于预售商品房享有的是一种期待权(或者期得权)。预售商品房期待权是指预购人与开发商签订预售商品房买卖合同,支付部分或全部购房款,在产权登记前对所购商品房取得的权利。对于这种权利,有人称之为请求权,有人称之为债权,也有人称之为期待权。笔者认为称之为期待权较为确切。
关于期待权的性质和界定是目前民法学中颇有争议的问题。期待权就是为权利取得的必要条件和某部分虽已实现,但未全部实现之暂时的权利状态。对于期待权的性质,德国联邦最高法院称期待权为与完整权利“类似的权利”,是“所有权的预备阶段”;期待权“与所有权相比并非异质,而是同质之模型。”据王泽鉴先生的说法,期待权“自消极意义言,取得权利之过程尚未完成,权利尚未发生;自积极意义言,权利之取得,虽未完成,但已进入完成之过程,当事人已有所期待”。因此,王泽鉴先生认为期待权跨越物权和债权两个领域,兼具债权与物权二种因素之特殊权利,系一种“物权”,但其具有债权上之附从性,系一种“债权”,但有物权之若干特性。因此,期待权不是完整意义上的物权。期待权是与既得权相对而言的,期待权属于正在进行还没有完成的具有物权性质的权利。
对于物权来说,物权人对于自己的物享有直接的占有、使用、收益、处分的权利,并且物权是一种绝对权,但是作为期待权来说,期待权人显然不能完全行使这些权利。因为期待权人所期待的物还没有完全形成,只能借助于相对人的协助才能实现。因此,从这个意义上说,期待权虽然具有物权性质,并不是物权,仅仅属于接近于物权的权利,逐渐获得物权特征的权利,但其本身还不是独立的物权。期待权也不是典型意义的债权。债权是一种相对权,债权人的权利实现需要借助于债务人的协助才能实现。期待权作为债权,具有物权的特性。因此,预购人对于预售商品房享有的权利,属于一种期待权(或者期得权益),这种权利虽然具有物权特性,但本身不是物权。预购人对于预售商品房的权利建立与预售人之间形成的预售合同基础上。根据合同的相对性,预购人权利的实现需要借助于预售人的协助。由于预售商品房还处于在建或者待建状态之中,预购人对于预售商品房享有的权利真正实现,需要在商品房建成以后由开发商交付给预购人并办理相关的登记手续,此时预购人的期待权才从债权转变为物权,期待权也就变成了既得权预售商品房抵押也仅仅属于一种期待权抵押
二、预售商品房期待权与商品房预售登记备案的关系
我国对预售商品房规定了预售登记备案制度。《城市房地产管理法》第44条第2款规定“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”。《城市商品房预售管理办法》第10条规定“商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续”。商品房预售的登记备案制度可以保护购房者的合法权益,也可以避免和预防一些不必要的纠纷,在很大程度上起着维护不动产交易安全的作用。但该制度本身并不是一种物权登记,只赋予了商品房预售登记行政上的意义,却未赋予其法律强制上的意义。如果将登记备案的行政义务与商品房预售合同的民事法律效力捆绑在一起,显然是不符合民法理论及相关法律规定的。由于商品房预售时该预售商品房尚未建成或正在建造中,购房人预购时仅取得对未来商品房所有权移转的期待权,只有履行商品房预售合同规定的义务并办理过户登记手续时才取得该商品房的所有权。设立商品房预售登记备案制度可以控制购房合同实际履约与权属证件办妥之间的时间差带来的法律风险,防范开发商一房二卖或出卖后又抵押等损害购房者的情形,一定程度上起到保障购房者期待权的作用。
购房人对所预购房地产期待权的具体确认程序是这样的:
(1)  购房人对所购商品房的开发商五证齐全;
(2)  购房人已于开发商签订房地产主管政府部门制定的“商品房预售契约”;
(3)  预售契约经过房地产主管机关办理了预售预购登记。
这时持有该契约的购房人即对所购房产享有了期待权,这种期待权既可以转让,也可以进行抵押。只是转让和抵押对购房人的付款有不同的要求。
三、预售房品房的期待权抵押的效力
目前我国有关调整抵押担保关系的法律规范主要出自于《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)。《担保法》列举可以设定抵押的财产中只规定了抵押人所有的房屋和其他地上定着物,而没有涉及房屋期待权。但是,法律也没有对房屋期待权抵押作出禁止性规定。虽然法律无明文规定,但是在经济活动中却存在着大量房屋期权抵押的情况。各级政府或地方人大为了解决实际问题,纷纷出台了有关房地产抵押的规定。1997年6月1日开始施行的建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》确认了这种抵押方式。该办法第三十四条规定:“以预售商品房或在建工程抵押的,登记机关应当在抵押合同上记载。”早在1994年4月20日即开始施行的《北京市房地产抵押管理办法》第五条第二款规定:“依法取得所有权或期得权益的房屋(含附属物)”可以依照本办法设立抵押。该办法第十八条第五款规定:“以期得权益的房屋作抵押的,须提交生效的预售(购)房屋合同。其他地方如上海市政府以及广东省人大都分别通过了房地产抵押登记管理条例,这些规定都把房屋期待权列入了抵押的范围。 
  为了使预售房屋期待权抵押关系有章可循,上述的有关规定起到了一定的规范作用。但是,这并没有使预售房屋期待权抵押符合《担保法》中那条兜底性的规定,即列入“依法可以抵押的其他财产”的条款中。针对司法实践的需要,最高人民法院对房屋期权抵押的司法解释是“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”。尽管这是选择性的规范,却已经作为各级法院认定房屋期权抵押合同效力的主要依据。如果仔细推敲这个解释,不难发现其本身存在的逻辑矛盾:房屋期权没有列入抵押物,也就无从依法进行抵押登记;如果办理了抵押物登记,则房屋期权抵押就变为有效了。我们不禁要问,这又是根据什么规范登记的呢? 
  按照《担保法》的规定,房地产抵押合同自登记之日起生效;以无地上定着物的土地使用权抵押的,由核发土地使用权证书的土地管理部门办理登记;以房地产抵押的,由县级以上的地方人民政府规定的部门办理抵押登记。法律把具体的登记行为赋予了政府部门。根据这个规定,建设部制定的《城市房地产抵押管理办法》首先把房屋待期待权列入抵押范围,如以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押;预购商品房贷款抵押的,商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。根据这个前提,在办理房地产抵押登记时,依向登记机关交验的文件作为登记的依据,如抵押当事人的身份证明或法人资格证明;抵押登记申请书;抵押合同;《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》;可以证明抵押人有权设定抵押权的文件与证明材料;可以证明抵押房地产价值的资料;登记机关认为必要的其他文件等。上述把房屋期待权列入抵押范围并给予登记的规定,已经成为各级政府制定本地区的预售房屋期待权抵押办法的模式。目前,大约只有广州市是以地方法规的形式明确了房屋期权抵押的登记,其规定是“以未付清房款的预购商品房和在建房屋抵押登记的,抵押权人必须是金融机构。以在建房屋抵押登记的,其投入建设的资金应当达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工日期。” 
  由此可见,房屋期待权抵押的效力并没有明确的法律规定,现行的登记制度遵循的行为也仅仅是政府的行政规章而缺乏法律的依据。最高人民法院对预售房屋期待权抵押的司法解释有一定的现实性,但是要求司法机关从这种登记行为推定登记的效力,确实反映了预售房屋期权抵押关系的调整自始就存在着“先天不足”的毛病。 
 四、关于预售商品房期待权抵押权实现的纠纷问题 
  如果是人们通常理解的“按揭贷款”那种房屋期待权抵押的纠纷,主要涉及的是贷款银行对购房人设定抵押的期房行使抵押权的问题。双方当事人之间的这种法律关系还是比较明确的。而当房地产开发企业销售设有抵押权的商品房的时候,法律关系就变得复杂化了。这种销售包含两种情况,一是设定抵押权的在建商品房的预售,二是刚建成的商品房设定抵押权后又销售。但是,不管那种情况,一般都是房地产开发企业作为债务人而进行抵押担保,一旦其作为抵押人因经营不善或其他原因而无法及时解除抵押权时,使得抵押权人(贷款银行)和购房人的权益都难以得到有效保障,特别是购买人的权益将会得到严重侵害。 
  按照抵押担保的法律规则,抵押权人具有优先受偿权。抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。如果抵押人已经办理抵押登记但没有履行通知或告知的义务,抵押物已由受让人占有,抵押权人仍可以行使抵押权。这样的规定一方面使得抵押人在一定的条件下仍然有权处分其抵押的财产;另一方面,在抵押关系中首先保护的是已经登记的抵押权人的优先受偿权。 
上述抵押人与抵押权人之间对抵押物发生的纠纷,实质上影响了已经付了一部分或者全部房款的购房人的权益而法律又不能给予购房人有效保护。因此,加强房屋期待权抵押管理已经成为一个非常突出的问题。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》规定“商品房买卖合同订立后,出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人”或“出卖人订立商品房买卖合同时,故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”,无法取得房屋的买受人可以请求出卖人“承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。这些规定一定程序上规范了预售商品房期待权抵押的行为。
对于房屋期权抵押后再销售可能产生的纠纷,不应简单地以行政行为予以干预,而应当根据民事行为的当事人的意思表示以及抵押的有关规定作出法律上的调整。例如,抵押人行使了通知的义务后销售抵押期房的,其得到的售房款本质上还是属于设定抵押的财产,只是形态发生了变化。在这种情况下抵押权人理应与抵押人达成新的约定,即可以偿还贷款而解除抵押关系。这实际上是加重了抵押权人对债务人偿还主债务的监督责任;如果抵押权人疏于行使债权而使抵押人挪用了预售的房款,这时候其依旧享有对抵押物的优先受偿权,却把其损失的风险转移到了购房人的身上,这显然是违背法律公正、公平的原则的。笔者认为,在出现前述的情况时,抵押权人相对于购房人对抵押物的优先受偿权应当受到限制。政府的职能就应是规范抵押人和抵押权人对资金的运用。房屋建设工程抵押权人应当按合同约定对贷款资金的使用进行监管,专项用于该建设工程的建造。房地产开发企业收取的商品房预售款和销售款,应当有专门机构或者就是抵押权人的监管,先行用于清偿该房屋建设工程的各项贷款而注销相应部位的抵押权。 
综合以上分析,为了充分发挥期房的担保作用、充分利用期房的交换价值,本人强烈建议我国预售房屋期待权抵押尽快地纳入《担保法》调整的范围,明确期待权抵押的有效性及对抗效力,使这种抵押关系既合理又合法。

本所公告

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